Tytuł oryginalny: Czy notariusze powinni sporządzać umowy przewłaszczenia nieruchomości na zabezpieczenie wierzytelności?
Zawód notariusza staje się w Polsce zawodem wysokiego ryzyka. Wielu notariuszy ma problemy z powodu mało przejrzystych regulacji prawnych, nie tylko w zakresie prawa podatkowego, ale także z powodu niejasnych regulacji prawnych w sferze prawa cywilnego, prawa spółdzielczego, prawa mieszkaniowego. Przykładowo, rodzi się pytanie, czy notariusze powinni sporządzać w formie aktu notarialnego umowy przenoszące własność nieruchomości na zabezpieczenie wierzytelności, nazywane również umowami przewłaszczenia nieruchomości na zabezpieczenie? Są to umowy nienazwane, których konstrukcja i charakter prawny budzą liczne kontrowersje nie tylko w doktrynie, ale także w judykaturze.
Kolejne pytanie, czy tego typu umowy służące zabezpieczeniu wierzytelności mogą być zawierane tylko i wyłącznie przez banki, czy również przez inne podmioty, a w szczególności przez tzw. firmy pożyczkowe, udzielające szybkich pożyczek na wysoki procent? Tego typu firmy rosną jak grzyby po deszczu i od wielu lat pozostają - ku mojemu zdziwieniu - poza sferą zainteresowania Komisji Nadzoru Finansowego. Mam na uwadze nie tylko firmę Provident, która od wielu lat działa w Polsce. Nie wiem, czy stosuje ona także ten sposób zabezpieczania udzielonych pożyczek. Wiem natomiast, iż tego typu umowy są zawierane z instytucjami parabankowymi udzielającymi kredytów i pożyczek. Ten sposób zabezpieczenia udzielonej pożyczki bądź kredytu jest dla wierzycieli bardzo wygodny. Ponadto przepisy nie zakazują stosowania tego rodzaju zabezpieczeń również przez inne osoby prawne oraz osoby fizyczne, celem zabezpieczenia ich wierzytelności z tytułu udzielonych pożyczek i wszelkich innych wierzytelności występujących w obrocie gospodarczym.
Zawieranie w formie notarialnej tego typu umów jest jednak dla notariuszy dość ryzykowne między innymi ze względu na sporny charakter takiej umowy. Do umowy tej mają bowiem zastosowanie nie tylko przepisy Kodeksu cywilnego o przeniesieniu własności, ale także inne przepisy tego kodeksu cywilnego (o zobowiązaniach). Ponadto orzecznictwo Sądu Najwyższego jest także niejednoznaczne. To samo dotyczy doktryny, która również jest podzielona. Jedni reprezentują pogląd, iż umowa przewłaszczenia nieruchomości na zabezpieczenie jest niedopuszczalna z uwagi na obejście zakazu zastrzegania warunku i terminu zawartego w art. 157 § 1 k.c. Z kolei według innych autorów, przewłaszczenie nieruchomości na zabezpieczenie jest dopuszczalne, gdyż zakaz wynikający z art. 157 § 1 k.c. nie zostaje naruszony. Zwraca się jednak uwagę, iż dopuszczalność stosowania tego typu zabezpieczeń na nieruchomościach dłużnika jest bardzo kontrowersyjne.
A zatem dla notariuszy istnieje ryzyko podważenia ważności tego typu umów, gdyż mogą one prowadzić do naruszenia art. 58 k.c., 353 § 1 k.c. oraz art. 72 ustawy o księgach wieczystych i hipotece. Banki, które udzielały kredytów hipotecznych we frankach szwajcarskich, jak mi wiadomo, nie stosowały tego typu zabezpieczeń.
Natomiast problemy w ostatnim okresie posiada wiele kancelarii notarialnych, które specjalizowały się w sporządzaniu tego typu umów. Te bowiem muszą być zawsze zawierane w formie aktu notarialnego, jako że dotyczą nieruchomości.
Należy mieć na uwadze, że w razie nieproporcjonalnie wysokiej wartości nieruchomości w stosunku do wysokości wierzytelności; wierzyciel może narazić się na zarzut wyzysku w rozumieniu art. 388 k.c. i ponosić odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną dłużnikowi, na skutek nadmierności zabezpieczenia lub zbycia nieruchomości poniżej jej rzeczywistej wartości. Dlatego też notariusze - korzystając z tej konstrukcji - winni wykazywać daleko idącą ostrożność. Praktyka ostatnich lat wykazuje bowiem, że konstrukcja tej umowy jest często wykorzystywana przez nieuczciwych pożyczkodawców, w tym zwłaszcza właścicieli lombardów. Podobny charakter mają umowy zawierane również w formie notarialnej określane mianem tzw. odwróconych hipotek - w odniesieniu do których; brak jest jakichkolwiek regulacji prawnych.
Reasumując, należy przyjąć, iż umowa przeniesienia własności zawierana celem zabezpieczenia wierzytelności z tytułu udzielanych pożyczek bądź kredytów jest umową nienazwaną, powierniczą, kauzalną, konsensualną i zobowiązująco-rozporządzającą. Jest to umowa, która powinna zostać uregulowana w Kodeksie cywilnym, bądź w odrębnej ustawie, tak jak ma to - przykładowo - miejsce w odniesieniu do umowy deweloperskiej, bądź powinien zostać expressis verbis wprowadzony zakaz zawierania tego rodzaju umów. W istniejącym stanie prawnym nie można jednak pociągać do odpowiedzialności nie tylko cywilnej, ale także karnej notariuszy sporządzających tego rodzaju umowy bo ich stosowanie jest dopuszczalne. Nie są one prawnie zakazane, co potwierdza orzecznictwo Sądu Najwyższego. Z drugiej jednak strony notariusz, który zauważa dysproporcje pomiędzy wysokością zabezpieczanej wierzytelności, a wartością przewłaszczanej nieruchomości, powinien odmówić sporządzenia takiej umowy, aby uwolnić się od ewentualnego zarzutu współudziału przy dokonaniu wyzysku w rozumieniu art. 388 k.c.
Podobne uwagi należy odnieść do odwróconej hipoteki, która przecież jeszcze nie tak dawno była propagowana jako instytucja mająca poprawić warunki życia polskich emerytów. Tego typu umowy, moim zdaniem, powinny być zakazane, a firmy i osoby fizyczne, które zawierają takie umowy, powinny być pociągane do odpowiedzialności nie tylko cywilnej, ale także karnej (wyzysk, oszustwo).
Należałoby również rozstrzygnąć, czy omawiane wyżej umowy są tytułami egzekucyjnymi w rozumieniu art. 777 k.p.c. W szczególności należy mieć na uwadze, iż tytułem egzekucyjnym jest również akt notarialny, w którym niebędący dłużnikiem osobistym właściciel nieruchomości lub prawa obciążonych zastawem rejestrowym albo zastawem, poddaje się egzekucji z obciążonych składników w celu zaspokojenia zastawnika. Moim zdaniem przepis ten nie może mieć zastosowania do omawianych umów, a w szczególności do umowy przewłaszczenia nieruchomości zawieranej celem zabezpieczenia wierzytelności. W praktyce z dobrodziejstwa wynikającego z art. 777 k.p.c. korzystają jednak także wierzyciele stosujący tego rodzaju zabezpieczenia wierzytelności, którzy bez sądów nadają - podobnie jak banki - takim tytułom egzekucyjnym klauzulę wykonalności. Są to działania budzące, moim zdaniem, wątpliwości prawne.
